Les recourants se plaignent en premier lieu de l'absence de base légale suffisante. Ils soutiennent en effet que les mesures de vidéosurveillance litgieuses causent une atteinte importante à la sphère privée (qui est un droit fondamental) et qu'elles nécessitent une base légale claire. Selon eux, l'art. 51a LPol (Berne) ne satisfait pas à cette exigence. Pour mémoire, la restriction d'un droit fondamental doit toujours reposer une une base légale, répondre à un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité. On se demande ici si la vidéosurveillance porte atteinte à la sphère privée; il s'agit d'une question traitée par l'arrêt 1C.315/2009 du 13 octobre 2010
I. Intensité de l'atteinte causée aux droits fondamentaux par la vidéosurveillance
Le degré de l'atteinte causée par la vidéosurveillance en temps réel aux droits fondamentaux est une question qui n'a pas été tranchée de manière définitive. Certains auteurs estiment que la vidéosurveillance simple - sans enregistrement et sans traitement informatisé des données - ne porte en principe pas atteinte aux libertés en jeu.



Les mêmes auteurs considèrent cependant que le suivi en temps réel de l'enregistrement est un facteur aggravant de l'atteinte causée par celui-ci. Selon la Cour européenne des droits de l'homme, la vidéosurveillance utilisée à des fins de sécurité dans un lieu public ne constitue pas en elle-même une atteinte à la vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, si les images ne sont pas enregistrées. Quant au Tribunal fédéral, il n'a pas eu l'occasion de se prononcer spécifiquement sur cette question. Il a certes considéré que la vidéosurveillance causait une atteinte au respect de la vie privée garanti par l'art. 13 Cst, mais uniquement dans le cas particulier d'un détective privé utilisant la vidéo pour surveiller un bénéficiaire de prestations d'une assurance sociale ou celui d'un employeur qui ferait filmer ses employés. Les autres cas examinés par la Cour de céans portaient surtout sur l'enregistrement et la conservation des images et non sur la surveillance en temps réel.
Dans ses observations complémentaires, le Conseil-exécutif de la ville de Berne prétend quant à lui que la surveillance en temps réel, contrairement à l'enregistrement d'images, "ne présente pas une atteinte grave aux droits fondamentaux" si bien que l'on "peut même se demander si elle nécessite une base légale". Ce point de vue n'apparaît guère compatible avec la décision du Conseil-exécutif du 5 juin 2009, ordonnant la suspension de l'entrée en vigueur de l'art. 13 OVid pour tenir un débat sur la portée de l'art. 51a LPol. Il est en outre contredit par la volonté clairement affichée par le législateur de fonder la surveillance en temps réel sur une base légale, ainsi que par la doctrine cantonale, qui relève qu'une base légale formelle est nécessaire pour toute vidéosurveillance dissuasive.

Au demeurant, il y a lieu de préciser que la vidéosurveillance, quel que soit son type, cause une atteinte au respect de la vie privée. Le degré de cette atteinte peut certes varier en fonction des différentes techniques utilisées - vidéosurveillance en temps réel, avec enregistrement, avec traitement informatisé des données - mais l'atteinte existe dans tous les cas. En effet, une installation de vidéosurveillance permet d'obtenir des informations sur un individu:
- sa présence à un endroit donné;
- son comportement;
- ses habitudes;
- ses relations sociales.
Le fait qu'il ne s'agit que d'une simple faculté donnée à l'autorité, qui n'en fera pas usage systématiquement, n'y change rien. En outre, la simple présence de caméras peut être vécue comme intrusive par les individus concernés, qui ne savent pas si les caméras sont actives et si quelqu'un les observe effectivement.

En définitive, comme les autres types de vidéosurveillance, la surveillance en temps réel cause une atteinte au respect de la vie privée, de sorte qu'elle doit reposer sur une base légale.

Le Tribunal fédéral s'abstient cependant d'évaluer le degré de l'atteinte causée par la vidéo surveillance, de sorte que la question reste en suspens. Ce dernier souligne toutefois de façon claire que la vidéosurveillance est une mesure intrusive à l'égard de la sphère privée et que son utilisation ne doit pas être admise de façon anodine.



Le recours sera ensuite rejeté pour d'autres motifs.
Références

- Alexandre Flückiger/Andreas Auer, La vidéosurveillance dans l'oeil de la Constitution, in PJA 2006 p. 924 ss;
- Jean Ruegg et al., Vidéosurveillance et risques dans l'espace à usage public, Tavaux du CETEL n° 55, 2006, p. 53;
- Markus Müller/ Ursula Wyssmann, Polizeiliche Videoüberwachung, in JAB 2005 p. 529 ss, p. 552
- Arrêt CourEDH Perry c/ Royaume-Uni du 17 juillet 2003 § 38 ss;
- ATF 129 V 323 consid. 3.3.3 p. 324 ss;
- ATF 130 II 425 consid. 6.2 p. 445;
- ATF 136 I 87 consid. 8.1 p. 112;
- ATF 133 I 77 consid. 3.2 p. 80 s. et les références;
- ATF 131 I 272 consid. 6.2 non publié;