L'arrêt 2C.889/2008 du 21 juillet 2009 du Tribunal fédéral me permet d'aborder quelques aspects de la profession d'avocat. Ce métier, si beau soit-il, est soumis à de nombreuses règles. Comme pour tous les métiers, il n'est pas moins évident que ces règles passent parfois inaperçues. Par exemple, l'avocat, comme le banquier, comme le médecin, est soumis au secret professionnel; un ami m'a fait remarquer, à raison je crois, qu'un tel secret n'est violé que s'il est divulgué aux mauvaises personnes.
Mais le secret professionnel peut attendre, car aujourd'hui nous parlons de l'activité d'avocat en tant que telle, des règles auxquelles l'avocat est soumis, de son devoir de se tenir à l'écart de tout conflit d'intérêts et d'être indépendant et de la sanction magistrale: le retrait de l'autorisation d'exercer.

I. La Profession d'Avocat: quand l'Avocat agit-il comme tel?
La loi sur les avocats s'applique aux titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 al. 1 LLCA). Elle régit l'ensemble de leur activité professionnelle, que celle-ci relève de la représentation ou du conseil. Les avocats en question lui sont donc soumis également lorsqu'ils agissent dans le cadre d'un contrat de fiducie, comme exécuteurs testamentaires, gérants de fortune ou mandataires à l'encaissement ou encore comme membres d'un conseil d'administration. Encore faut-il, en principe, que cette activité soit en lien direct avec la profession d'avocat, le caractère onéreux de la prestation étant à cet égard un indice de la nature professionnelle du service rendu. Selon certains auteurs, l'usage du titre d'avocat constitue également un critère. D'après un autre auteur, l'avocat agit dans l'exercice de sa profession lorsqu'il est fait appel à lui en vue d'accéder au droit.



De manière très générale, l'activité extraprofessionelle des avocats n'est pas soumise à la loi sur les avocats. Il en va ainsi non seulement des comportements qui relèvent de leur vie privée, mais aussi des activités politiques et associatives ainsi que de la participation à des organismes poursuivant un but économique, lorsque l'intéressé n'en fait pas partie en sa qualité d'avocat et cherche à promouvoir des intérêts étrangers à sa profession. Les comportements relevant de ce champ d'activités ne tombent sous le coup de la loi sur les avocats que s'ils donnent lieu à des condamnations pénales incompatibles avec la profession d'avocat ou si, en raison d'une telle activité, l'intéressé fait l'objet d'un acte de défaut de biens (nda: l'acte de défaut de biens est établi suite à une procédure de poursuite au terme de laquelle les créanciers n'ont pas pu être désintéressés par le débiteur, faute de fonds suffisants. Il empêche toute poursuite à l'encontre du débiteur, jusqu'à ce que celui-ci "retourne à meilleure fortune", c'est-à-dire jusqu'à ce qu'il ait à nouveau quelque argent à saisir).
II. Les Règles auxquelles l'Avocat est soumis
Faisant partie de la Section 3 "Règles professionnelles et surveillance disciplinaire", l'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Aux termes de cette disposition, l'avocat doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (lettre a), en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa responsabilité (lettre b). Il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (lettre c).

a. L'indépendance
L'indépendance est un principe essentiel de la profession d'avocat. Elle doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties, que du client. Celui qui s'adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l'égard de qui que soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l'accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié.

En particulier, l'avocat ne doit pas se trouver dans la dépendance économique de son client. Il peut notamment en aller ainsi, dans certaines situations, lorsqu'il est le débiteur ou le créancier de son client. En effet, spécialement dans le premier de ces cas, l'avocat risque de perdre sa position d'interlocuteur critique de son client, qui lui est indispensable pour se garder de procédés inutiles, dommageables ou sans objet.

L'atteinte à l'indépendance de l'avocat dépend de l'importance des liens financiers qu'il a établis avec le client en dehors du mandat de représentation. Ces liens doivent être analysés concrètement, au regard de la situation particulière - notamment de la situation économique générale - de l'avocat. L'importance objective de la dette contractée par l'avocat à l'égard de son client n'est donc pas nécessairement déterminante pour juger d'une telle situation de dépendance.

b. Le Conflit d'Intérêts
L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle tout aussi importante, qui découle de l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 lettre b LLCA, ainsi que de l'obligation de fidélité et du devoir de diligence de l'avocat (nda: ces derniers découlent de tout contrat de mandat, le mandataire étant obligé de sauvegarder au mieux les intérêts de son mandant et d'agir avec toute la diligence requise).

Même si cela ne ressort pas explicitement du texte de l'art. 12 lettre c LLCA, il est incontesté que cette disposition doit aussi éviter les conflits entre les propres intérêts de l'avocat et ceux de ses clients. Dans cette hypothèse, il y a parfois lieu de se montrer sévère, l'avocat ne pouvant dans tous les cas se dégager entièrement du conflit en dénonçant le mandat: ses intérêts personnels peuvent par exemple le conduire à utiliser à son profit des informations obtenues du client même après la fin du mandat.



Au surplus, pour que la responsabilité disciplinaire de l'avocat soit engagée, il suffit qu'un risque (concret) de conflit d'intérêts ait existé dans le cas particulier; il n'est pas nécessaire que ce risque se soit réalisé et ait conduit l'avocat à mal exécuter son mandat. Si elle ne change donc rien sous l'angle de l'art. 12 lettre c LLCA, une mauvaise exécution du mandat peut en revanche entraîner la responsabilité contractuelle de l'avocat sur la base de l'art. 398 al. 2 CO (Responsabilité du mandataire découlant d'un contrat), voire impliquer des conséquences disciplinaires - au regard de l'art. 12 lettre a LLCA -, si elle est de nature à porter atteinte à la confiance qui doit être placée dans l'avocat et sa profession, comme cela peut être le cas notamment en présence d'un manquement intentionnel ou constituant une négligence grave.

Comme on l'a vu, le devoir d'indépendance et celui d'éviter tout conflit d'intérêts sont intimement liés. Ainsi, dans la pratique, la question de savoir si l'avocat a manqué au premier implique généralement d'examiner l'existence d'un risque (concret) de conflit d'intérêts.

c. Exemple
Le fait qu'un avocat obtienne un prêt de la part d'un client peut porter atteinte à la fois à son devoir d'indépendance et à celui d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et les siens propres. Dans une telle situation, le risque principal est que l'avocat ne limite pas ses efforts à ce qui est nécessaire, dans le but d'augmenter ses honoraires et de réduire ainsi - moyennant compensation (La compensation permet d'éteindre une dette au moyen d'une créance, art. 120 CO) - l'étendue de sa dette. Ce risque est accru lorsque l'avocat se trouve dans une situation financière difficile (certains auteurs - Schiller - admettent qu'un avocat puisse se faire prêter de l'argent par un client, pour autant que ce lien économique n'interfère pas avec le mandat et ne soit pas de nature à entraver sa bonne exécution).

III. Quelle Autorité peut prendre des Mesures?
Il appartient en premier lieu à l'autorité de surveillance compétente de déterminer les mesures disciplinaires à prendre. Si le Tribunal fédéral revoit librement le point de savoir s'il y a eu violation des règles professionnelles, il s'impose en revanche une certaine retenue lors de l'examen de la sanction disciplinaire prononcée. Il intervient alors seulement lorsque l'autorité de surveillance a prononcé celle-ci en excédant les limites de son pouvoir d'appréciation, de sorte que la sanction apparaît clairement disproportionnée et confine à l'arbitraire.

IV. Le Retrait provisoire de l'Autorisation de pratiquer
Le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer, au sens de l'art. 17 al. 3 LLCA (cf. aussi art. 56 al. 1 LPAv - Loi vaudoise sur la profession d'avocat), ne peut intervenir que pour des motifs graves, lorsqu'il paraît vraisemblable que la procédure disciplinaire en cours va aboutir à une interdiction de pratiquer et qu'au vu de l'intérêt public en jeu, une telle mesure se justifie déjà pendant la procédure disciplinaire.

Le fait de renoncer à une telle mesure pour la durée du procès n'empêche nullement de prononcer une interdiction - temporaire ou définitive - de pratiquer au terme de celui-ci. Une telle mesure constitue toutefois la sanction la plus sévère et ne peut en principe être prononcée qu'en cas de récidive, lorsqu'il apparaît que des sanctions plus légères n'ont pas permis d'amener l'intéressé à se conformer aux règles professionnelles.